引言
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
在我国，近年来出现了大量形形色色的贪污案件，包括许多在本地区或者全国有一定影响的大要案。实践中，贪污是控辩双方产生争议和疑难问题最多，定性难度最大的一类犯罪之一，贪污案件的辩护是最具有挑战性和辩护的余地，贪污罪的许多理论与实践问题远未达到共识，同时立法和司法解释本身合理性基础也是值得充分关注的，从应然出发，不难发现，贪污罪的立法和司法解释仍有一些疏漏和缺憾，因此，对这些问题进一步研究，有助于立法的完善。
本文试图分析贪污罪的几个问题的基础上，结合我国实际情况，借鉴了许多学者的观点，就我国贪污罪存在的几个问题提出了自己的拙见。希望对贪污罪存在的几个问题的完善起到一定的帮助作用。
一、贪污罪的历史沿革及其现状
（一）贪污罪的历史沿革
1、中国古代贪污罪的历史沿革
在我国，对贪污罪的规定已经有悠久的历史，尽管没有贪污罪的罪名，古代称此等犯罪为“贪墨”或“犯赃”或“贪赃枉法”。1中国对贪污罪的规定最早追溯距今约4000年的夏朝。《左传?昭公十四年》引夏书：“昏墨贼杀，皋陶之刑也”。最早见诸文献的反贪立法是在商朝。《尚书?伊训》中记载，为了维护统治阶级的整体利益，商朝制定了官刑，打击预防统治阶级集团内部的职务犯罪规定了“三风十愆”罪。西周时期，根据《尚书?吕刑》的记载，《吕刑》规定了“五过之疵”，其中“惟来”就是贪污贿赂罪的规定。
根据《睡虎地?秦墓竹简》的记载，为吏之道需要“五善”。秦代法律中有“府中公金钱私贷用之与盗同法”，这实际是指封建官吏“监守自盗”的贪污犯罪的规定。此外，《汉律》中有“主守之盗，值十金弃市”之罪，即贪污罪的规定。
唐律在中国古代法律中首次明文规定了六种非法占有公私财物的犯罪一“六赃”。《唐律疏义?各例律?以赃入罪》的疏议曰：“在律,‘正赃’唯有六色:强盗、
窃盗、枉法、不枉法、受所监临以及坐赃”。自外诸条，皆约此六赃为罪。“在这六种罪名中，属于我们今天意义上的贪污性犯罪的主体明确为“主守”和“监临”两种。明朝确立重典治吏的思想，其主要法典《大明律》基本上是在《唐律》的基础上演变而成的，但是就惩治官吏赃罪而言，则比唐律更加严密，处刑也更重。
通观中国历代王朝反贪倡廉的漫长历史，我们可以看出历代统治者都注重整顿吏治，打击贪污，以协调统治阶级内部以及外部关系。发展经济，稳定统治秩序，保持长治久安。
2、中国近现代贪污罪的历史沿革
清朝末年，统治阶级在面对帝国主义列强的侵略以及国内资产阶级狂潮不得不进行一系列的变革，被迫开始了“变法图强”活动，于1910年颁布了《大清新刑律》对贪污罪作出了规定。中华民国初期，南京临时政府颁布了《中华民国暂行新刑律》，在贪污罪方面的立法作了全面的保留。随后制定颁布《中华民国刑法》，使之在贪污罪方面更加完善、科学。
新中国成立以后，并未停止进行反腐倡廉建设，中央人民政府于1952年4月21日颁布《中华人民共和国惩治贪污条例》。它是我国在没有刑法典的情况下颁布的关于贪污罪的重要的法律依据。1979年第五届全国人民代表大会通过《中华人民共和国刑法》，总结了建国以来同贪污贿赂作斗争的经验基础上，对贪污罪作出了规定。据此反映了我国政府对惩治贪污犯罪的重视。
（二）贪污犯罪的现状
1、国内现状
在我国现代化进程中，伴随着物质文明建设的快速发展，社会领域发生了深刻的变化。贪污犯罪这类严重的公共权力异化行为愈发复杂化和严峻化，呈现出多发、频发的态势，成为影响现代化进程的一个重要阻碍因素。据统计，20多年来，我国检察机关查处了90多万件国家公职人员的职务犯罪案件，近五年情况来看，全国反贪污部门查办贪污贿赂等职务犯罪案件17万多起。其中，县处级以上干部因贪污贿赂等腐败活动被党纪国法惩罚达28996人，上升率为42.9%，包括省级干部98人，上升率为25.6%。2贪污犯罪呈现领域的广泛性和群众化，贪污犯罪手段的多样化和智能化，以及贪污犯罪的跨区域化和国际化。因此，打击贪污犯罪与贪污犯罪分子反打击之间较量日益加剧。党和政府以强大的行政力量和方法力量不断的与其作斗争，取得了显著成效，但形势依然严峻。
2、国外现状
在当今世界，反腐败已成为国际性话题，由于资本主义国家资产的性质和国际化因素导致贪污犯罪的多发、频发。经济的全球化因素，一些较发达的跨国公司，为追求利益的最大化，而介入到他国的职务犯罪活动中去，进一步促使跨国职务犯罪现象加剧，他国贪污贿赂等犯罪活动规避本国法现象进一步凸现。另外，国外的一些科学技术较为发达，贪污贿赂等犯罪活动往往利用这些科学技术达到犯罪的目的。因此，各国无不重视对贪污腐败现象的预防和打击。
二、贪污罪主体认定问题
《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他照法律从事公务的人员以国家工作人员论”。从刑法驻守一条款来看，国家工作人员有两个特征：第一，必须具有国家工作人员的法定身份；第二，必须是依法从事公务的人员。另外，《刑法》第352条第二款规定了“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员……以贪污罪论”。
（一）国家机关工作人员的认定
根据刑法第93条规定：“国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员”。据此可以看出，对国家机关工作人员的认定，关键是对国家机关范围的界定。现论界将国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关和国家军事机关作为国家机关，把这些机关中从事公务的人员作为国家机关工作人员是共识的。有争议是，中国共产党的各级机关以及人民政协的各级机关是否是国家机关？其从事公务的人员是否是国家机关工作人员？存在两种观点：第一种观点认为，根据中央和国务院的有关规定，参照《国家公务员条例》，进行管理的中国共产党和中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员应当视为国家机关工作人员。3第二种观点认为，尽管从我国整休国情来看，中国共产党只是一个政党，而不是国家机关。因此，中国共产党的各级机构和政协的各级机构不能认定为国家机关，应将其从事公务的人员视为准国家人员中的“其他依照法律从事公务的人员”。4

客观分析两种说法，笔者倾向于第一种观点。宪法第1条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”。我国的领导阶级是工人阶级，而工人阶级对国家政权的领导又是通过中国共产党来实现。共产党作为执政党，通过制定党的方针、政策来实现对国家政权领导。中国共产党的各级机关实际上是担负着管理国家的职能，开展的是管理国家的公务。因此，中国共产党的各级机关当然是国家机关，其从事公务的人员当然是国家机关工作人员。
中国人民政治协商会议是中国人民具有广泛代表性的爱国统一战线组织，它是中国共产党领导下实现各民主党派以及其他民主团体和爱国人士进行政治协商、参政议政的机关。政协主要担负着政治协商、民主监督和参政议政的职能，对于国家大政方针的制定有着不言而喻的影响力，对我国的政治、社会、经济生活进行监督和参与管理，而且它与国家权力机关有着密不可分的联系，可以直接左右或影响权力机关的决策活动，因此，我们也该将政协机关作国家机关来看待，其从事公务的人员当然是国家机关工作人员。
（二）准国家工作人员的认定
1、国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员
对这一类人员的认定关键在于界定国有公司企业的含义。纵观经济界对“国有企业”概念的阐述，我们可以粗略地将其分为三类：即独资说、控股说和参股说，5独资说认为国有企业是指国有独资企业，即资产完全是由国家投入、产权完全属于国家所有的企业。控股说认为国有企业是指由国家绝对控股和相对控股的企业。绝对控股是指国家股占股的总额51%以上，而相对股是指国有股占企业股份35%至51%之间。参股说认为，凡有国有资本的投入均属于国有企业，即使只有1%的国有股份的投入也会被划分为国有企业。
相比较而言，笔者赞同独资说，其理由在于，首先，这是与罪刑法定原则相符合的，罪刑法定原则要求立法具有明确性，而现行法典对“国有公司、企业”的概念模糊，这与罪刑法定原则相不符，如果将国有公司、企业解释成国有控股企业，那就完全违背罪刑法定原则明确性的要求。因此将“国有公司、企业”解释为国有独资企业符合罪刑法定原则明确性的要求。
其次，根据最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作人员职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中指出“在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。6从批复中可以看出国有资本控股、参股的公司不属于国有企业、公司。因此，国有公司、企业应该为国有独资企业，其从事管理工作的人员以国家工作人员认定。
最后，如果将国有控股、参股企业解释成国有企业，那么就会在企业性质认定时忽视其他投资主体的存在，而且股份常有变动，对家工作人员贪污犯罪认定存在难度。另外，企业国有股份占1%而企业性质却被划分为国有企业这样是非常不合理的。因此，国有公司、企业只能是国有独资企业。
2、国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员
对这类人员的认定，关键是把握委派两字。首先，委派是指被委任和派出。委派的机构必须是国有公司、企业、事业单位。其人员不仅包括国有公司、企业或其他国有单位为行使所参与的为有资产管理权而派驻的人员，还包括国家机关、国有公司、企业为了加强监督，而委派到没有国有资产投资的非国有单位人员。同时只要存在委派关系而从事公务，不论该被委派者之前是否具有国家工作人员身份，均应按国家工作人员对待。7因此，既可以是国有单位现有的人员，也包括从外单位调入的或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。
其次，委派必须具有书面形式，符合一定的程序，办理相关的法律手续，而且在法律文书上写明委派人员的职权范围、年限等能够明确被委派人享有管理、监督职权的文字。
最后，委派的目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。

3、其他依照法律规定从事公务的人员
这一类人员实际上是对准国家工作人员的兜底规定，这类人员依照法律、法
规的规定被选举、被任命担任一定的职务，从事某项公共事务的管理时，可以认定国家工作人员。如果这类人员在非履行职务期间，不存在法律赋予的各项权利，不管理公共事务，故不能认定为国家工作人员。
对于“其他依照法律从事公务的人员”中，争议最大的是村委会、居委会的组成人员是否是国家工作人员，笔者认为应当具体问题具体分析。根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非我国的一级行政机关，而是基层群众组织，其职责是管理一个村或一个居民点的集体事务，还经常协助行政机关传达、贯彻党和国的方针政策，代行一定行政事务。因此，对于村委会、居委会的组成人员是否是国家工作人员不能简单而论。如果村委会或居委会仅管理的是集体财产，就不能以国家工作人员论。如果是受行政机关委托从事一定的行政管理工作，应以国家工作人员论。
此外，刑法第93条第2款规定了“其他依照法律公务的人员” 所从事的公务：⑴救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；⑵社会捐助公益事业款物的管理；⑶国有土地的经营和管理；⑷土地征用补偿费用的管理；⑸代征、代缴税款；⑹有关计划生育、户籍、征兵工作；⑺协助人民政府从事的其他行政管理工作。全国人大常委会立法解释明确规定，村民委员会等村基层组织人员从事刑法第93条第2款规定的公务利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，以贪污罪论处。对村民委员会等基层组织人员，不是协助政府从事公共管理工作，不是依照法律从事公务，不能以国家工作人员论。8
（三）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营国有财产的认定
对于这类人员的认定关键是否存在委托关系。委托关系的成立具有以下条件：
第一，委托主体的合法性。也就是说必须是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体作为委托的主体。
第二，委托关系的行政隶属性。9也就是说受托人必须按照委托方意志，在受托的期限的权限范围内行事，如果受托方没有按照委托方要求进行委托对所委托对象进行非法占有、受托方为此应该承担贪污罪的刑事责任。行政隶属性决定了受托方要从属于委托方，彼此地位是不平等的。

第三，委托内容的公务性。公务，一般是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体内部的行政、业务、财物等方面管理和经营活动，这是要求委托的内容与这些方面有关，受托人从事的是公务性活动。
在实践中，受委托管理、经营国有财产的形式是多种多样的，常出现的形式是经营权型承包和租赁经营管理。经营权型承包是指发包方把经营管理职能移送给承包者，变企业经营为承包者为主经营管理承包。在这种承包形式中，承包实体的生产资料属于国有资产，承包人利用经营管理之便，侵吞、窃取、骗取等手段非法将生产资料、上交利润等占为已有，应以贪污罪论处。
租赁经营也是国有财产委托管理、经营的主要形式。租赁经营是经济体制改革过程中，国有企业所有权和经营权相分离的产物。根据国务院《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》规定精神，租赁经营是指在不改变企业原所有制性质的条件下，对企业的国有财产实行所有权与经营权的分离，出租方将企业中的国有资产有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依据协议对企业实行自主经营。在这里，承租人承租的是企业的经营管理权，而非劳务。因而对此种租赁国有资产的承租人，他们利用职务之便利非法侵占租赁企业财产，可以构成贪污罪。
三、不同类主体的共同贪污犯罪问题
共同贪污犯罪不同于单独贪污犯罪，因为在共同贪污罪，参与贪污的两个以上行为人可以是单一的特殊主体即国家工作人员，也可以是特殊主体与一般主体即国家工作人员并存的混合体。两个以上行为均为国家工作人员，利用职务上的便利共同贪污犯罪的，对此认定为贪污罪并无异议。争议最大的是当特殊主体与一般主体共同实施贪污犯罪时该如何确定罪名，我国刑法存在几种不同的观点：
第一种，主犯决定说。该说认为，共同犯罪的性质根据主犯的性质决定。10
第二种，观点认为，对于混合主体共同贪污的，应对国家工作人员按照贪污罪论处，其他人员按照普通罪论处。11
第三种，区别对待说。该说认为应该根据共同故意和共同行为是否符合某一具体犯罪的要件来认定，要认定共同贪污、各共同犯罪人实施犯罪都必须利用职务上的便利（不具备特定身份的人必须利用有特定身份人的职务之便）。12
对以上观点，进行客观分析，第一种观点认为应该根据主犯的性质来定罪，存在一定的合理性，在共同犯罪中有的行为人是实行犯，有的是教唆犯，组织犯，帮助犯。共同犯罪的性质一般是由实行犯的行为所决定。但问题是，主犯包括组织犯、部分起主要作用的实行犯以及主要作用的教唆犯，那么就可能出现这样的情况，例如共同贪污犯罪的主犯不具有国家工作人员身份与另一主犯国家工作人员勾结，利用职务上的便利，侵占国有财物，那么根据主犯决定说，则可能根据主犯行为特征不同而分别构成不同的罪名，适用的刑罚也不同，对于一个共同的贪污犯罪案件，那么，又将按哪一个主犯的行为性质来决定共同犯罪的性质？这显然难以自圆其说。第二种观点违背了贪污共犯的主体特征的含义，贪污共犯的主体特征即贪污共犯在主体构成上，不仅需要有两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人，而且其中至少有一人需要具有国家工作人员的特殊身份。从这概念来看，显然承认非国家工作人员可以成为贪污共犯。国家工作人员与非国家工作人员共同贪污犯罪时，具有从属的一面，他们有共同的故意实施了共同贪污行为。而此观点缺乏对这一问题的考察。
笔者经过以上的分析，赞同第三种观点，即区别对待说，理由在于：首先，特定的身份一般只有与特定的行为联系起来才能称之为特殊的主体，特殊的主体与其相称的行为联系在一起就可以认定由特殊主体构成的共同犯罪。如果有特定身份的行为虽然与其职务有联系，但该种行为并非是某种罪构成要件之行为，起的作用仅仅帮助犯罪，则不宜认定由特殊主体构成的共同犯罪。例如某国有企业的会计在他人的要求下提供了放钱的地点或保险柜的密码。此种帮助行为固然与职务有关，但作用不大，只是一种方便条件，主要特征还是盗窃，应以共同盗窃罪论处。
其次，对于共同贪污犯罪要有共同故意和共同行为，这就要求特殊主体和一般主体都有犯罪的故意，且特殊主体和一般主体都利用了特殊主体职务上的便利，进行了非法侵占国有财物。例如，国家工作人员教唆没有特定身份的人盗窃，自己利用职务之便实施，则难以构成犯罪。只有将自己由于身份而形成的便利条件转移到被教唆人身上，即被教唆者利用教唆者身份的才能构成共同贪污犯罪。
四、利用职务上的便利认定问题
（一）关于职务的内涵
在我国刑法学界，对贪污罪职务的内涵的认识存在许多不同的观点，但均不能完整的表达立法愿意，最高人民法院与最高人检察院于1985年发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答（试行）》中对职务的解释是“主管、管理、经手公共财物”。1988年1月《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》表述为“经手、管理”。1996年1月最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律的若干问题的解释》对职务的表述也是管理，即“在企业中行使管理职权”。131997年3月修订刑法、新刑法第382条第2款“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利”中，对职务作出了规定，即“管理、经营”。因此比较符合立法原意的职务内涵则是“管理、经营”。
1、管理
管理被笼统地表述为保管、看守公共财物的职权，且与经手、主管等概念相提并论这是不确切的，应该从更加广泛的意义上理解。一般管理的涵义具有广泛性，如果特指在贪污罪职务范围内对公共财物的管理时，当然也是多方面的，它可以包括与公共财物相关的管理行为方式。具体而言，所谓主管、经手、经营、保管、看守均为管理的具体表现形式。从逻辑上而言，管理的外延包容主管、经手、经营、保管、看守等方式，管理是作为这些概念上的位词，彼此间是不能相互并列的。
2、经营
经营在汉语词语中原为经度营造，可引申为筹划营谋之意。泛指运用智力因素进行的行为和活动。我国古籍中广泛适用于政治、军事、建筑活动。14现代多用于经济方面，主要用于企业的活动。1997年3月的新刑法对职务内涵的规定扩大了“经营”的范畴。因此，刑法中贪污罪职务范围内的经营是以营利为目的，依靠智力、经验、财产手段进行。凡是与公共财物相关的生产、销售、运行等方式都可以包括在“经营”的范畴中。

（二）关于利用职务上便利
“利用职务上的便利”作为贪污罪的法定要件，有关贪污罪的立法都明确规定，贪污罪的客观方面须“利用职务上的便利”进行。但刑法学界对贪污罪语境下“利用职务上的便利”的含义有广泛的争议，主要有以下三种观点：
广义说，该说认为：“利用职务上的便利”，不仅指直接利用自己主管或者分管某项工作的职权，而且还包括凭借自己的职务的间接影响，通过人情、人事关系等实施贪污的情形。15
狭义说，该说认为：“利用职务上的便利”，必须是利用合法管理公共财物的便利，如果利用职权侵吞本部门但不属于自己直接管理下的公共财物或者只有利用职权的特殊条件，才能捞到的非自己经营的财物的，则不能成为贪污罪中的利用职务之便。16
折中说，该说认为：所谓“利用职务上的便利”，是指国家工作人员利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件，而不是利用与其职务无关的，仅因工作关系对作案环境比较熟悉，赁其身份便于进出本单位，易于接近作案目标的方便条件。17
上述关于贪污罪“利用职务上的便利”诸观点，对全面分析“利用职务上的便利”有许多启迪，笔者认为对它的认定应把握以下几个特点：
一是内容的特定性，即“利用职务上的便利”实际就是行为人利用因职务关系而产生的主管、经营、经手和经营公共财物的便利条件。主管、经营、经手统称为管理，而经营是与公共财物相关的生产、销售、运行等方式。职务之便的“职务”与公共财物有关的管理和经营。
二是直接性，即只有直接利用职务上主管、经手和经营公共财物的权利和方便条件，才视为“利用职务之便”，不包括利用其职务无关仅因工作关系对作案环境熟悉，凭其身职务的间接影响，通过人情、人事关系进行贪污的便利条件。这是因为占有公共财物的便利直接源于行为人的法定权力范围，这种能够占有公共财物的便利条件与其职务有着直接的关系，也就是说与经营、管理公共财物有关直接的关系。因此通过职位或职务权力形成的间接影响的便利而占有公共财物，不应该以贪污罪论处。这也是贪污罪的“利用职务上的便利”与受贿罪的区别。
三是现实性，职务之便与行为人现实的职务相对应，是由现实的职务所产生的，因为只有职务的存在，才可能利用职务上的便利。一般来说，已经离任或者尚未赴任都不属于职务的存续期间，利用刚离任或将赴任所具有的效应和影响来获取便利，占有公共财产不能以贪污罪论处。另外职务依附于一定的职位存在，职位的有无不是以上下班为标准而定的，是潜在和稳固的。行为人何时采用职务上的便利，不影响便利本身的存在。
五、贪污罪的数额与贪污罪的法定刑问题
（一）关于贪污罪的起刑点
刑法第383条第四款规定了贪污罪的起刑点，即个人贪污数量不满5000元的，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。根据这一规定，司法界与理论界一般认为，个人贪污数额是否达到5000元是划分罪与非罪的标准。有的学者则认为，“贪污罪的数额起点不是5000元，说贪污罪没有数额也不过分”。18最高人民检察院1999年8月在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则部分指出，“本规定中的有关犯罪数额‘不满’，是指接近该数额且已经达到该数额80%以上”的规定。根据该规定，数额加情节的定罪标准数额至少要达到5000元的80%，即4000元。
可见，我国普通贪污罪的定罪标准有两个，即贪污数额5000元以上是具有一般情节的贪污行为构成贪污罪的标准；具有较重情节的，数额在4000元以上的也构成贪污罪。但是，无论是刑法第383条的规定还是高检的司法解释，对贪污罪的起点数额存在缺陷，应该加以适当调整。理由如下：
首先，贪污罪的起点数额规定违背了罪责刑相适应的原则和法律面前人人平等的原则。例如和盗窃罪作比较，根据最高人民法院关于盗窃罪的解释，盗窃罪的构成起点数额为500元－2000元。如将主体具有特殊身份，而客观方面、主观方面与盗窃罪极为相似，社会危害性更大的贪污罪的起刑点定为5000元（特殊情节4000元），就会造成国家工作人员利用职务之便窃取公共财物行为的处罚，远远轻于普通盗窃罪的反常现象，违背了罪责刑相适应原则，也与刑法面前人人平等原则格格不入。
其次，从犯罪预防角度来看，将贪污罪的构成起点数额适当降低，有利于有效的遏制贪污腐败之风，防患于未然。因为实践证明，许多重大的贪污犯罪都是从小贪开始，由于屡屡得手，才越陷越深，如果将贪污起点数额适当降低，贪污行为被惩治概率就增大，在萌芽状态下就可能被消除。所以，贪污贿赂罪的起刑点不宜定得过高，否则容易产生误导犯罪的负面影响。19
（二）关于贪污罪383条第1-3款法定刑
刑法第383条第1－3款的规定如下：⑴个人贪污数额在10万以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。⑵个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。⑶个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。从上述规定来看，笔者认为存在缺陷，应该加以适当的调整，理由如下：
首先，刑法第383条第1－3款规定不符合罪刑法定原则，这集中表现对“情节特别严重的”规定上。什么是“情节特别严重”？现在没有相关的司法解释。在这种情况下只能依靠法官的自由裁量权，不同的法官由于专业水平、社会经验、道德操守不同，对模糊的情节理解也不同，也就会出现量刑的不同。例如现实生活中贪污百万的贪污犯罪分子被判处死刑而另一地区贪污千万的贪污犯罪分子被判处无期徒刑这样的情况。所以，“情节特别严重的”这样模糊的情节的使用造成了贪污法定刑过于不确定，这是与罪刑法定原则不相符的。
其次，量刑设置上幅度过大，从刑法第383条第1－3款规定上来看，贪污所得数量愈大，便愈占便宜，贪污5万元以上，可以判处5年以上甚至无期徒刑，而贪污500万元以上，也可能判处无期徒刑，5万和500万，贪污数额差距为100倍，但刑期却可以相同，这可能使行为人产生“小贪”不如“大贪”的思想。另外，量刑的幅度过大，脱离了现实生活。我们国家经过长期的经济建设，人民的生活水平和消费水平有了很大的提高，一个发达地区的公务员一年的收入已经超过了10万元以上（区区十万或几十万的贪污不在眼中），这样会导致贪污数额的大幅度的提高，因此对量刑幅度设置应该适当加以调整，特别是对贪污数额巨大的量刑设置是有必要的。

最后，从刑法383条第1－3款规定可以看出，第1款和第2款之间，第2款和第3款之间存在刑期设置上的重复，刑期设置上的重复使犯罪所得少的人可能在处罚上重于犯罪所得多的人，容易使人们产生司法人员办案不公的印象。因此对此现象应该适当的加以调整。
结束语
本文从分析我国刑法中贪污罪的基本理论入手，借鉴了许多学者的观点加以论述，从而提出了自己的观点。笔者认为对贪污罪存在的几个问题，应该在结合我国的实际情况的基础上，在符合立法精神的前提下，客观问题客观分析加以解决，从而使之完善。这也是本文探讨这几个问题的目的所在。

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15.高铭暄主编：《刑法学》（新编本），北京大学出版社1998年9月版
16.张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版
17.孙力主编：《公务活动中犯罪界限的司法认定》，中国检察出版社2000年版

来源: 邯郸刑事律师  

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