在贪污受贿等经济犯罪和盗窃诈骗等财产犯罪中，经常出现在同一案件中既遂与未遂并存的现象，即部分既遂部分未遂。对这种案件，应按什么数额作为定罪量刑的根据，如何适用未遂条款，在司法实践中理解和执行尚不一致。有的在定罪量刑时只以犯罪既遂额为根据，把未遂额作为一个情节来考虑，有的把未遂额作为定罪量刑的根据，但即没有分析未遂额在定罪量刑中的作用。在适用法律条文时，一律按既遂对待，未适用未遂条款，等等。在这些作法都是错误的。我们认为，在财产经济犯罪案件中，既遂额和未遂额都是定罪量刑适用法律条文的根据。在认定行为是否构成犯罪时，要把既遂额和未遂额结合起来综合考虑，作出判断。在适用法律条文时，未遂额既是适用基本犯罪条文和加重条文的根据，也是能否适用未遂条文的根据。由于未遂额在各个具体案件中所占的比例不一，在具体定罪和适用法律条文时，应当根据不同情况，区别对待。

　　1、在既遂额未达到犯罪构成起点额而未遂额达到犯罪起点标准时（如贪污既遂额3000元，未遂额30000元；或者盗窃既遂额400元，未遂额10000元），情节严重的，仍可作为犯罪处理。但由于决定全案犯罪构成的基本数额是未遂额，因而应当适用未遂条文。

　　2、既遂额和未遂额分别均未达到犯罪构成起点额，但二者之和达到了犯罪构成起点额。对此，应按二者之和作为定罪的根据。只要二者之和达到了犯罪构成起点额，一般可以认定构成犯罪。对于如何适用未遂条文，主要看未遂在全案中所占的比例，如果未遂额在全案中所占的比例达到一半以上，一般应适用未遂条文。因为在这种情况下，未遂额与既遂额在整个案件中处于同等地位，未遂额已成为影响定罪量刑的重要根据。但在对未遂考虑从轻量刑时，应兼顾到还有既遂部分，比主要是未遂或全部是未遂的案件，从轻幅度要小一些。

　　3、既遂额和未遂额分别均达到了犯罪构成数额标准，但分别属于两个不同量刑幅度的数额标准，即有的为基本犯罪数额，有的为加重犯罪数额，如盗窃既遂额为较大，未遂额巨大。对此，应按加重数额适用法条，即适用数额加重犯的条款，不适用基本犯条款。如果基本犯罪额和加重犯罪数额之和，突破基本加重犯（即初级数额加重犯）的数额标准，应适用上一级的数额加重加重犯数额标准的，在适用加重条文的同时，也应适用未遂条文。

　　4、既遂和未遂额分别达到犯罪额标准，且分别在基本犯罪数额标准内，但二者之和达到加重犯数额标准，如盗窃既遂5600元，未遂4700元，分别均在基本犯数额标准内，但两者之和达到了数额加重犯的数额标准，对此应适用数额加重犯量刑幅度，并根据未遂额的比例，决定是否适用未遂条款。

　　5、对只有既遂，而没有未遂，即未遂额不明确的，我们认为，这种情况，首先应当对未遂情节进行分析，确定未遂额的概数，即确定未遂额是在巨大范畴，还是在较大范畴，或较小范畴。然后再结合既遂额，选择应适用的量刑幅度，如行为人盗窃既遂400元，又盗窃银行，正在撬保险柜时，被抓获。由于被告以盗窃银行为目标，主观上显然是以盗窃巨大为目的，因而其未遂额可确定为巨大，适用盗窃巨大的量刑幅度。因其全案主要数额是未遂，亦应适用未遂条文。又如某行为人曾盗窃1600余元，之后在某烟草批发站盗窃时，被抓获，分文未得。由于盗窃目标或对象是一般财产，其未遂额当然不能认定为巨额财产。对这种情况，可直接按既遂额适用相应法条定罪量刑，对未遂作为一个情节考虑即可。

　　在司法实践中，应当正确处理未遂额与既遂额定罪量刑的关系。未遂额反映行为人的主观故意和社会危害，未遂额的大小，直接决定社会危害性的大小，也直接影响财产经济犯罪的定罪量刑。因而，在财产经济犯罪中，未遂额应“参与”定罪量刑，并应作为区别罪与非罪和适用不同量刑幅度的一个基本依据。不能将未遂额抛弃不管，或“靠边站。”但未遂额毕竟未遂，比既遂的危害程度总要小一些，因而在定罪量刑上，应把未遂额的社会危害与既遂额的社会危害性区别开来，在有些案件中，未遂额虽然达到定罪的起点额，但综观全案，情节显著轻微，危害不大的，亦可不予定罪处罚，不能唯数额论。对于未遂额达到了加重处罚标准的，应适用加重刑法条款，但在量刑时，可视其危害程度的大小，适用未遂条款，予以从轻或减轻处罚。王礼仁

来源: 邯郸刑事律师  

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