不告不理， 是现代刑事诉讼中调整起诉与审判关系的重要原则。通常认为，这一原则包含以下基本要求：（1）控告与审判职能分离，由不同机关分别行使；（2）审判以起诉为前提，未经起诉的案件，法院不得迳行审判；（3）审判受起诉范围限制，不得及于起诉以外的人与事。

　　关于起诉的效力范围，在对人的效力方面，各国一般规定的十分明确，理解上也不发生问题。在对事的效力方面，涉及到事实认定和法律适用两方面，情况要复杂一些，各国的立法与实践也不尽一致。我国最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条就此作出了有关规定，但在司法实践中产生些问题，理论界也有不同意见。本文试对此问题作初步的探讨。

　　一、 关于指控事实方面的效力范围

　　在诉讼理论上，认为刑事诉讼具有两种关系，一种是国家与个人之间存在的具体的刑罚权关系，即处罚者与被处罚者的关系，称为诉讼客体，也就是案件。另一种是为确定具体的刑罚权而进行的诉讼关系，即裁判者与被裁判者的关系，称作诉。 因此诉的目的就在于请求法院对被告人的特定行为确定是否需要刑事处罚和如何进行刑事处罚。

　　根据不告不理原则，审判受起诉范围限制，法院不得就未经起诉的犯罪进行审判。这就涉及到起诉在指控事实方面的效力范围。从静态角度观察，起诉的效力应及于单一事实的全部，理论上称此为起诉不可分原则。何谓单一事实？刑事诉讼旨在以适当的方式确定国家对被告人刑罚权的有无及范围，因此以刑罚权作为划分案件事实个数的依据。凡能够在刑法上产生一个具体刑罚权的事实，便构成一个不可再分的事实单元，即单一事实。由于犯罪行为实施方式的差异，单一事实既可能是一个单纯的犯罪行为，也可能包括数个法律性质相同的行为，如以数拳脚加害他人；还可能包括数个法律性质相异的行为，例如在故意杀人时有损害他人健康的行为，在抢劫或强奸时非法侵入住宅，在盗窃枪支时持有枪支等等。自法律观念而言，杀人和伤害，抢劫、强奸和非法侵入住宅，盗窃枪支和非法持有枪支，均是法律规定的独立犯罪，分别充实了数个不同的构成要件。但在实际发生的犯罪现象中，它们有机结合在一起，在刑法规定的处罚原则中，以一罪论。 在刑事诉讼中也只成立一个案件事实单元。基于此，凡对单一事实的一部分起诉，法院便可以对单一事实的全部行使审判权。单一事实的问题主要由刑法上的罪数论加以解决。

　　从动态角度观察，起诉后随着诉讼程序的发展，原起诉事实可能发生变化，这种变化可能并非来自案件事实本身，而是对案件事实主观认识上的变化，或者在审理过程中出现了新的事实，此时审判范围仍须与起诉事实保持同一，不能超出起诉事实的范围。有人称此为起诉的纵向效力，在起诉的纵向效力涵盖范围内，检察官可以不受诉讼程序发展的影响，继续以原来的指控事实维持追诉。对法官而言，凡起诉纵向效力涵盖范围内均可成为审判对象。在此范围内，法官可以自由认定事实，适用法律。何谓审判事实与起诉事实同一，大致有两种观点。

　　一是自然性事实同一说。认为只要审判中的事实与起诉事实属于同一个自然的或社会的事实，那么无论最后的审判结果定为何罪，都不算超出了起诉的事实效力范围。“法院之审判，固应以起诉之犯罪事实为范围，但于不妨害事实同一之范围，仍得自由认定事实，适用法律。所谓事实同一，非谓全部事实均须一致，只须基本事实相同，其余部分纵或稍有出入，亦不失为事实同一。”

　　二是法律性事实同一说。认为审判中认定的罪名或者审判事实的构成要件与起诉事实具有同质性或相似性，才能维持同一性。并认为犯罪是对刑法规范的违反，那么犯罪是否成立，应据各个刑法规范确定。如果对事实适用了不同的刑法规范，就不足以维持其同一性。
　　上述两种对起诉事实的不同理解，导致对审判范围认识的不同。自然性事实同一说认为只要法院审理的范围不超出起诉书所指控的客观事实的范围，便可以自由适用法律。而法律性事实同一说在起诉事实中掺入了法的要素，变更罪名或法条的适用也会影响到起诉事实的同一性。

　　对起诉事实效力范围认识上的差异对控辩裁各方诉讼主体可能产生以下影响：

　　对被告人来说，起诉事实同一性的范围扩大，在起诉书指控的事实范围内被告人被定罪的风险便增大，被告人的辩护权因方向不明确而难以有效地行使。这一点对被告人不利。另一方面，起诉效力涵盖的事实范围越大，既判力的范围也越广，受制于一事不再理原则，对被告人再行追诉的可能性便越小，因而有可能使被告人在不受双重处罚中获利。然而被告人在刑事诉讼中面临着被定罪的现实危险，此刻他最关心的是能否获得无罪判决。起诉事实范围的扩大，使辩护权的行使失去确定目标，增大了被定罪的可能性，不利于维护被告人合法权益。

　　对检察官来说，起诉事实同一性的范围越广，检察官受诉讼程序发展的影响便缩小。他可以继续以原来的事实基础维持追诉，也可以基于同一事实不断变换追诉角度，实现被告人被定罪的预期结果。如果起诉事实与审判范围同一性的范围狭小，一旦诉讼过程中对案件事实的认定发生变化，检察官在继续维护公诉主张时将面临困境。另一方面，如果起诉事实同一性的范围窄小，则既判力的范围相应也受到限制。尽管检察官可能在此次起诉中败诉，但仍可能对同一自然性事实变换角度再行起诉。如在香港刑事诉讼中，对某一共谋犯罪宣告无罪，并不排除对帮助和唆使共谋犯罪中的犯罪行为提出指控。

　　对法院来说，虽然不存在因起诉事实范围大小而影响胜诉或败诉的问题，但法院最为关心的是减少错误判决，提高审判效率。如果起诉效力范围扩大，法院调查核实证据的范围也隋之增大，这样可以增强法院查明案件事实的能力，降低认定事实错误的风险。同时，起诉效力范围扩大，法官对于审判事实可变更适用法条的余地也增加，使法院因变更法条而超出起诉范围的可能性相对减少。另外，从诉讼效率上讲，起诉事实效力范围扩大，审判范围较广，使法官有可能在一次审判中彻底解决案件，有利于提高审判效率。如果起诉事实范围狭窄，可能造成对同一自然性事实多次审判，势必增加案件数量，加大法院负担。

　　由此可见，对起诉事实的界定，至少对以下三个方面产生重要影响：第一是被告人辩护权的行使，关系到被告人合法权益的维护；第二是定罪率的高低，影响到打击犯罪的力度；第三是与追诉次数与审判负担有关，对诉讼效率有很大影响。

　　在起诉事实效力与审判对象问题上，不同国家有不同做法，总的说来可分成英美法系与大陆法系两大类型。英美法系国家传统上实行诉因制度。对于起诉书，不仅要求详细记载犯罪事实，还要求列明诉因。在美国，“大陪审团起诉书或检察官起诉书应当就指控的每条罪状说明该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条文。” 在香港，如果公诉书没有指出犯罪的基本要素，便构成公诉书的缺陷。如果缺陷严重，简单的修正已不能弥补，控告方与被告方均可以公诉书有缺陷为由，提出撤消公诉书的申请。诉因制度的确立，其目的有二：一是确定审判对象；二是确定当事人攻击防御的焦点，保证被告人充分行使辩护权。因此，在英美法系国家，诉因事实便是起诉事实，审理对象就是相当于犯罪构成要件的诉因。法官、陪审官的职责就是通过审理判断控方诉因是否存在或是否成立。如果法官、陪审官不能以起诉状记载的诉因对被告人作出有罪判决时，在没有追加、变更起诉的情况下，不能迳行对起诉状记载诉因以外的事实进行认定。即使是基于同一自然性事实，也与不告不理原则相悖。

　　大陆法系传统上不采诉因制度。虽然起诉书上除要求记载犯罪事实外，也要求记载所犯法条，但此项记载，仅是进一步明确审判范围，并非起诉之绝对必要条件。“所谓起诉事实，只指可以构成犯罪之事实，亦毋庸具体的叙述其具有何种特别构成要件。” 在起诉事实效力方面，实行起诉不可分原则，起诉效力不仅及于单纯的一罪之全部，也及于实质的一罪，如继续犯、结合犯、吸收犯；甚至还及于裁判上的一罪，如想象竞合犯、牵连犯、连续犯。法官在未超出基本控诉事实的前提下，可以依职权进行为正确裁判所必须的一切调查。例如，德国刑事诉讼法规定：在起诉书所指控的人员和确定的行为范围内，法院有权和有义务自主行动。为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。
　　二、 关于适用法律方面的效力范围

　　起诉书在对被告人提出刑事指控时，应当明确被告人的行为构成何种犯罪，也就是说指控事实与刑法上何种犯罪之构成要件相当，以便使被告人了解指控性质，针对指控行使辩护权。但是，这种对犯罪性质的认定只是起诉人员对刑法条文的理解和适用，一般来说，对法院没有拘束力。例如，检察官以杀人罪起诉某被告，经审理法院根据查明的案件事实，认为依照刑法规定不构成杀人罪，而应当是伤害致死；或者被告人行为虽然造成致人死亡的后果，但其行为本身属于正当防卫而受法律保护，因而不构成犯罪。法院在认定被告人行为性质上一般不受起诉请求范围的限制，因为定罪量刑本身就是审判机关的职责和权限。所谓，“对于事实之法律评价，即如何为法的适当运用，乃法院之职权，并不受起诉书所引应适用法条之约束。”

　　大陆法系国家的刑事诉讼法，对于法院自由适用法律问题一般均有明确规定。例如，《德国刑事诉讼法》第155条“审判的范围”规定，在起诉书指明的行为和被告人范围内，“法院有权和有义务自主行动，尤其是在刑法的适用上不受检察机关提出的申请之约束。”在法国，立法同样允许法院作出不同于起诉书对案件事实的法律评价。我国台湾刑事诉讼法也规定：“判决，得就起诉之犯罪事实，变更检察官所引应适用法条之拘束。”

　　在英美法系国家，审判人员的任务是认定诉因是否存在或是否成立。总的来说，由于诉因事实中包含有犯罪构成要素，因此审判人员变更适用法律条文的余地十分有限。具体而言，当审判人员不能根据起诉书记载的诉因对被告人作出有罪裁决时，可否在审理事实的基础上迳行适用新的法律条文定罪，需要考虑两个因素：一是是否超出起诉的效力范围；二是是否对被告人辩护权行使有不利影响。例如，美国《联邦地区法院刑事诉讼规则》第31条（c）规定：“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行，或者当意图本身构成犯罪时，被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行。”在香港，法官应当指示陪审团，当有证据证实被告人所犯罪行比指控罪行要轻时，即使被告人未请求陪审团考虑，陪审团也可以作出较指控罪行为轻的裁定。但如果被告人被控以未遂犯罪，或者以暴力威胁或预备犯罪的罪名被指控，即使审理事实表明被告人的犯罪行为已实施完毕，也只能就指控的罪名对被告人定罪。 此外，加拿大法律也规定，在被控的整个罪行未得到证明时，被告人可以被定以“业经证明的包含在被控罪行之中的罪行”，或者“意图实施包含在被控罪行之中的罪行”。举例来说，当罪状指控被告犯一级谋杀，而庭审证据却不能证明一级谋杀，但可以证明二级谋杀成立或者意图犯二级谋杀时，陪审团可以裁定被告人一级谋杀罪名不成立，同时根据案情裁定被告人犯二级谋杀或意图犯二级谋杀。 可见，审判人员改变起诉书中的罪名情况仅限于：认定之罪行包容于被起诉罪行之中，或者系较起诉罪行为轻之罪行或起诉罪行未完成形态。其实质是不得恶化被告人地位。

　　三、 关于撤消、变更或追加控诉

　　在诉讼理论上，认为起诉、不起诉、撤消起诉、变更起诉或追加起诉，都属于起诉权不可分割的组成部分，由此构成完整、统一的起诉权。尽管现代刑事诉讼，绝大多数案件由检察机关代表国家或社会提起公诉，但由于起诉的性质本身仍为向审判机关提出的一种诉讼请求，因此起诉方如果发现业已起诉的案件缺乏某方面起诉条件，如主要犯罪事实不清、证据不足，或者根据有关法律规定具有不应追究刑事责任的情形时，可以撤回自己的诉讼请求。此外，在提出控诉之后，如果发现在指控的犯罪人、犯罪事实和适用法律认定犯罪性质方面存在不足或出现错误时，可以予以补正，追加和变更控诉内容。例如，《日本刑事诉讼法》第312条规定：“裁判所在检察官有请求时，只要无损于公诉事实的一致性，必须允许追加、撤回或变更记载于起诉状上的诉因或罚条。”
　　综观大陆、英美两大法系具代表性国家的刑事诉讼法律，尽管有关撤回、变更或追加控诉的规定不尽相同，但大体上反映出以下几个问题：

　　首先，变更或追加控诉的事项应限于不妨害起诉事实同一性的事实或者与本案具有牵连关系的事实。在采诉因制度的国家，所谓起诉事实指作为原诉因基础的自然性事实。在此制度下，诉因是现实的审判对象，自然性事实是潜在的审判对象。在同一自然性事实范围内，潜在的审判对象可能由于起诉的变更或追加而成为现实的审判对象。在大陆法系国家，案件被提起公诉后，如果在庭审中发现与本案具有牵连关系的新事实，此时起诉的效力已难以涵盖这些新事实，必须经过变更或追加起诉才能继续进行审判。所谓具有牵连关系的事实，通常指数人共同实施或者数人采取相互独立的行动造成犯罪结果，以及一人犯数罪，其中一些罪行是为了执行或掩盖另一些罪行而实施的等情况。 我国台湾学者则认为，一般包含下述几种情况：（1）一人犯数罪；（2）数人共犯一罪；（3）数人在同一处所各别犯罪；（4）犯与本罪有关的藏匿人犯、湮灭证据、伪证、窝藏赃物各罪的情况。台湾刑事诉讼法规定：“——于第一审辩论终结前，得就与本案相牵连之犯罪或本罪之诬告罪，追加起诉”，把追加起诉的内容明确限制在与本案有牵连关系的事实范围内。

　　其次，起诉人行使撤回、变更控诉的权利受审判机关制约。尽管撤消起诉、变更起诉属于起诉权的一部分，但为保证审判活动的顺利进行，保证刑事诉讼程序的公正合法，保障被告人合法权益，法院得对起诉人撤消、变更控诉权利的行使予以适当干预和限制。一是时间上的限制，各国一般规定，撤消起诉或变更起诉必须在第一审判决前提出，有的甚至截止于第一审辩论终结前。二是法院对起诉方关于撤消控诉或变更控诉的请求有一定的决定权。如日本刑事诉讼法规定，裁判所在审理程序中认为适当的时候，可以命令追加或者变更诉因或罚条；德国刑事诉讼法规定，法院在决定开始审判程序时，不受检察官要求撤消起诉申请的影响。

　　再次，变更或追加控诉不得妨害辩护权行使，不得损害被告人合法权益。起诉的法律效力主要表现在确定诉讼系属，限制审判范围，明确控辩焦点。因此，在允许起诉方变更、追加控诉的同时，必须注意对被告人合法权益的保护，实现控辩平衡，不能对被告人搞突然袭击，搞暗箱作业。为此，各国一般规定，在审判期间，如果变更或追加控诉事实，应迅速将变更或追加的部分通知被告人及其律师，以使被告方有足够的防御准备，保障辩护权的行使。如果因起诉的变更或追加有于被告之防御产生实质不利益之虞时，法院可以依辩护方申请或者主动决定延期审理。

　　综上所述，在现代刑事诉讼架构下，为贯彻控审分离，追究控辩平衡，实现审判公正，关于起诉效力与审判范围问题，应当遵循几个基本的准则：第一，审判范围受诉讼请求事项约束，不得及于未经起诉的人与事；第二，法官在事实同一基础上如何为法的适当运用可不受起诉书所应适用法条之约束，但不能恶化被告人地位，即不得认定较起诉罪名为重之罪行；第三，起诉方变更、追加控诉，或者审判官变换适用刑法，均应及时告知被告方，以保障被告人辩护权的行使。

　　我国现行刑事诉讼制度在传统上更接近大陆法系，又受前苏联很大影响。在起诉效力与审判范围问题上，刑事诉讼立法未明确规定。通行的观点认为，起诉的效力及于整个自然性事实即客观事实，适用刑法包括认定罪名，则属于法官的职权范围。九六年修改立法以前，在司法实务运作中并无太多问题。因人民法院对公诉案件在庭前实行实体审查，对于主要事实不清、证据不足的，包括定罪有问题的，或者有漏诉漏罪的，均可退回人民检察院重新起诉或补充起诉。尽管当时也存在检法两家在认定罪名上不一致的争议，但相当一部分可以在庭审前协调解决。总的来说，矛盾并不突出。九六年修改立法时，为适应庭审方式改革，贯彻控审分离原则，弱化了人民法院对公诉案件的庭前审查程序，取消了法院审查后退回人民检察院补充侦查或者要求撤回起诉、补充起诉的作法。现行刑事诉讼法规定，只要人民检察院起诉的案件附有写明犯罪事实的起诉书，证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，法院就应当开庭，基本确立了有诉必审的原则。 因此，审判对象超出起诉范围，以及法院认定罪名与起诉罪名不一致的情况，司法实践中时有发生。针对此种情况，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》作出规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”
　　对此解释，法学界有不同意见。认为：这一解释没有刑事诉讼法上的根据，而且人民法院改变控方指控的罪名，一方面违反了控审分离的原则，是对法官角色的混淆；另一方面剥夺了辩护权，使得辩方无法针对实质定罪的罪名进行有效辩护。

　　本文认为，人民法院的司法解释排除了由于法院与检察院对同一事实适用刑法认定罪名的分歧而导致无罪判决的可能，从而确定了我国在起诉效力与审判范围问题上的基本立场。应该说，这种把起诉效力及于整个自然性事实或称案件客观事实的作法是可以肯定的。我国传统上未实行诉因制度，在起诉方指控事实的范围内，法官有权独立适用刑法，认定罪名。换言之，在采诉因制度的国家，法庭审理的目的是确定起诉方指控的罪名是否成立，包括被告人是否实施了被指控的行为，和如果实施了该行为是否构成起诉方指控的罪名。而在大陆法系国家，包括我国，法庭审理一方面是要查明被告人是否实施了被指控的行为，另一方面是根据查明的事实，适用刑法认定被告人行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪。这两者有着明显的区别。如前所述，在诉因国家，裁判者变更适用法律条文的余地极为狭窄。除可以认定指控罪名成立外，只能确定被告人犯有包容于被控罪行之中的某项罪行，或者意图实施被控罪行，或者意图实施必然包容于被控罪行之中的某项罪行。 而不采诉因制度的国家，则基本上没有这方面的限制，法官可在起诉方指控事实范围内自由适用法律，包括作出不同于起诉书对案件事实的法律评价。

　　把起诉效力及于整个自然性事实，法官在作出判决时不受起诉指控罪名限制，凸显了大陆法系国家传统诉讼价值观念。首先，它赋予法官极大的主动权与积极性，促使法官努力查明案情，正确适用法律；其次，由于起诉效力涵盖范围较广，法官受起诉范围限制较小，增加了被告人被定罪量刑的可能性，从而有利于犯罪控制价值目标的实现。再者，从长远来看，起诉效力外延伸展的后果是相应扩大了一事不再理的适用范围，加强了公民法律地位的稳定性和主体行为的可预期性，从而有利于社会秩序的稳定。那么，是否大陆法系的法官在适用法律、变换罪名方面就不受任何限制呢？答案显然是否定的。为贯彻控诉与审判职能的分离，为保障被告人合法权益，大陆法系国家在此方面同样有一套程序性的保障。主要表现在：相对完备的变更起诉、追加起诉制度；告知被告以便其有效行使辩护权制度；延期审理制度；等等。

　　由此可见，人民法院相关解释的主要缺憾在于只是简单的自我授权，既没有对人民法院变更罪名施加任何限制，又没有设置必要的程序保障；既缺乏对公诉方追诉意志的尊重，又缺乏对被告人辩护权的防护，从而不能正确发挥司法解释对立法所应具有的作用，弥补立法之不足。依据控审分离的原理，按照公正审判的要求，借鉴其他国家经验，我们认为，在调整起诉效力与审判范围方面应当注意以下几点：

　　第一，未经起诉之个人和事实，法院不得迳行审理并定罪量刑。这是调整控审关系的基本原则。

　　第二，尽快建立撤消、变更、追加起诉制度。人民检察院在向审判机关提起公诉后，如果发现起诉案件在事实认定、证据判断、刑法适用等方面存在问题，不符合起诉条件时，可以撤回控诉；如果发现在指控的被告人、犯罪事实和适用法律认定犯罪性质、罪名方面存在不足或者出现错误时，可以请求补正，变更或追加控诉内容。人民法院在审理过程中发现指控事实与指控罪名不符，或者与本案有牵连关系之新事实时，经检察院要求可以允许变更控诉，法院也可以建议控方改变罪名，重新起诉。

　　第三，变更或追加控诉要立即通知被告人及其辩护律师，如果对被告人辩护权的行使有实质性影响，应当决定延期审理，以给被告方充分的准备时间。必要时，可以更新法庭审理程序。

　　第四，如果人民法院认为指控的罪名与指控事实不符，而人民检察院不同意法院变更指控罪名的建议时，法院应当向控辩双方告知改变指控罪名的意图，在控辩双方进行必要的准备后，再行审理和判决。
来源: 邯郸刑事律师  

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